Sehr geehrte netzpolitische Sprecher der Bundestagsfraktionen,
sehr geehrte Mitglieder des Bundestags,

wir, die Göttinger Freifunk-Initiative, haben die Bemühungen der Bundesregierung, das Telemediengesetz so zu novellieren, dass das Öffnen privater Netzzugänge nicht mehr durch die Störerhaftung bedroht wird, enthusiastisch aber kritisch begleitet.Unter anderem haben wir hierzu nacheinander Gespräche und Diskussionsrunden mit den Bundestagsabgeordneten Lars Klingbeil und Thomas Oppermann, Jürgen Trittin sowie Fritz Güntzler initiiert.

Wir haben uns sehr über die Nachricht gefreut, die Regierungsfraktionen hätten sich darauf geeinigt, die Störerhaftung für Betreiber von WLANs endlich endgültig abzuschaffen. Sollte dies tatsächlich gelingen, wäre dies ein – wenn auch lange überfälliger – großer Wurf für die Entwicklung der digitalen Zivilgesellschaft in Deutschland.

Noch liegt uns kein konkreter Gesetzentwurf vor, aber leider müssen wir befürchten, dass das Erreichen dieses Zieles durch eine unzureichende gesetzliche Umsetzung gefährdet ist.

Die fragmentarischen Informationen, die bislang an die Öffentlichkeit gelangt sind, lassen die Vermutung zu, dass die von den Regierungsfraktionen gefundene Einigung vorsieht, Betreiber privater offener WLANs explizit als Telekommunikationsdiensteanbieter im Sinne von §8 TMG festzuschreiben, ohne hierfür zusätzliche Bedingungen zu fordern, wie sie noch aus dem Regierungsentwurf von Juni 2015 hervorgingen.
Dies haben wir von Anfang an gefordert und begrüßen es dementsprechend sehr.
Allerdings – so vermuten wir – sollen in §8 TMG Unterlassungsansprüche gegen Telekommunikationsdiensteanbieter nicht explizit ausgeschlossen werden. Lassen Sie mich kurz ausholen, um zu erklären, wieso sich dies als sehr problematisch erweisen könnte.

Die Störerhaftung verhindert deshalb die Verbreitung offener WLANs, weil Betreiber befürchten müssen, für Rechtsverletzungen ihrer Nutzer abgemahnt zu werden und hierfür mit erheblichen Kosten und Mühen belastet zu werden.
Entscheidend hierbei ist die Rechtsunsicherheit – sie allein reicht schon aus, um eine Privatperson oder ein kleines Unternehmen davon abzuschrecken, ein offenes WLAN anzubieten. Selbst wenn tatsächlich ein offenes WLAN existiert und es zu einer Abmahnung kommt, besteht die Rechtsunsichherheit in der Regel weiter. Die Abmahnkanzleien sind nämlich gar nicht daran interessiert, dass ihre Abmahnungen gerichtlich überprüft werden, weil für sie das Risiko einer folgenschweren Niederlage schwerer wiegt als eine Person, die die geforderten Abmahngebühren nicht zahlt.
Wenn das Ziel ist, die Verbreitung offener WLANs zu fördern, ist es also zwingend notwendig, die Rechtsunsicherheit zu beseitigen

Die Rechtsunsicherheit bezieht sich im Wesentlichen auf zwei Fragen:

1. Ist ein privater Netzbetreiber Telekommunikationsdiensteanbieter im Sinne von §8 TMG, gilt also für ihn das Providerprivileg?
   Die geplante Gesetzesänderung würde die jüngste Rechtsprechung, die diese Frage ohnehin tendenziell bejaht hat, festschreiben. Das würde dieses Teilproblem lösen. Da aber die Gerichte in jüngster Zeit sowieso zu dieser Meinung neigen, wäre die positive Wirkung allerdings auch beschränkt.
2. Treffen den Access Provider Unterlassungsansprüche trotz des Providerprivilegs?
   Leider ist die Rechtslage hierzu äußerst unklar. Die Rechtsprechung hat teilweise den Haftungsausschluss des Providerprivilegs sehr eng ausgelegt und Unterlassungsansprüche zugelassen. Gemeint sind Ansprüche etwaiger Geschädigter gegen den Netzbetreiber, zu unterlassen, weiterhin „adäquat-kausal“ an einer Rechtsverletzung mitzuwirken, hier konkret dadurch, dass einem Rechtsverletzer (oder einem offenen Personenkreis) weiterhin Zugang zum Netzwerk verschafft wird.
   Dies ist eine reale und aktuelle Gefahr: ein Beispiel hierfür sind zwei BGH-Urteile vom November 2015 in den Fällen „goldesel.to“ und „3dl.am“, nach denen klassische Internetprovider unter Umständen ein Unterlassungsanspruch in der Form einer Pflicht zur Sperrung des Zugangs ihrer Kunden zu von Dritten angebotenen illegalen Inhalten treffen würde. Diese Firmen kommen eindeutig in den Genuss des Providerprivilegs. Der BGH hat hier also eine Ausnahme vom Providerprivileg geschaffen und damit das Abmahnrisiko erhöht.
   Es sprechen andererseits auch gewichtige Rechtsgründe gegen ähnliche Unterlassungsansprüche, darunter der Wille des deutschen Gesetzgebers, der §8 TMG ja gerade geschaffen hatte, um Provider vor solchen Rechtsrisiken zu schützen (und nach dessen Wortlaut Telekommunikationsdiensteanbieter „nicht verantwortlich“ sind, ohne Einschränkung), die europäische E-Commerce-Richtlinie von 2000, die durch das TMG im Deutschen Recht realisiert wird und ebenfalls eine solche Haftung von Access Providern ausschließt, und das nach dem Schlussantrag des europäischen Generalanwalts zu erwartende Urteil des EuGH zum Fall einer Abmahnung, die ein Betreiber eines offenen WLANs in seinem Geschäft nach einem illegalen Musikdownload erhalten hatte.

Wenn allerdings selbst der BGH zu den angesprochenen Urteilen kommen kann, kann nicht davon die Rede sein, dass durch die jüngste Einigung der Regierungsfraktionen die Rechtsunsicherheit und damit das Hemmnis für den Ausbau offener WLANs beseitigt würde.

Im Gegenteil: durch eine voreilige Gesetzesänderung könnte der günstige Zeitpunkt der schon bestehenden fortlaufenden Diskussion, die gerade durch das ausstehende EuGH-Urteil befeuert wird, ungenutzt verstreichen, ohne dass es zu der angestrebten Weichenstellung kommt. Damit würde sich die Erreichung des proklamierten Zieles einer Förderung offerer WLANs weiter um Jahre verzögern und die Deutsche digitale Zivilgesellschaft um weitere Jahre zurückfallen.

Für die Regierungskoalition besteht darin eine besondere realpolitische Gefahr: die letzte Woche kommunizierte Einigung wurde von den Medien und allen wesentlichen netzpolitischen Akteuren (außer der Urheberrechtslobby, die die Idee offener Netze stets bekämpft hat) bereits gefeiert. Da noch kein Gesetzentwurf vorliegt, muss man von Vorschusslorbeeren sprechen. Sollte die letztlich resultierende Gesetzesänderung nicht zum gewünschten Erfolg führen – und das dürfte sich schnell herauskristallisieren – wird die Koalition an ihren Ankündigungen gemessen werden und nicht positiv abschneiden.

Als Argument gegen den Ausschluss von Unterlassungsansprüchen wurde vorgebracht, dass im Schlussantrag des europäischen Generalanwalts gefordert wird, dass gerichtliche Anordnungen in gewissen Fällen möglich sein müssen.
Dies ist jedoch auch ohne materielle Unterlassungsansprüche möglich. Wie die Digitale Gesellschaft schreibt, ist dies auch in anderen Rechtsgebieten wie §1 des Gewaltschutzgesetzes realisiert.

Außerdem fordert der Generalanwalt, dass die Kosten der gerichtlichen oder außergerichtlichen Rechtsverfolgung nicht den Access Provider treffen dürfen. Dies ist ebenfalls in Deutsches Recht umzusetzen.

Lassen Sie mich zum Abschluss – nicht zuletzt als Argumentationshilfe – noch kurz politische Gründe anführen, die für einen expliziten Ausschluss von Unterlassungsansprüchen in der Neufassung des §8 TMG sprechen:

• er entspricht dem Vorschlag, den der Bundesrat am 6.11.2015 vorlegte (Drucksache 440/1/15).
• er entspricht dem Abschlussantrag des europäischen Generalanwalts Maciej Szpunar vor dem EuGH und damit vermutlich dessen kommendem Urteil
• er entspricht auch dem Vorschlag des Vereins Digitale Gesellschaft aus dem Jahr 2012, der maßgeblich an der Entstehung der gesamten Diskussion um ein Ende der Störerhaftung beteiligt war. Dieser Vorschlag, den wir unterstützen, besteht in der Ergänzung von §8 TMG um:
  „(4) Der Ausschluss der Verantwortlichkeit (Absatz 1) umfasst auch Ansprüche auf Unterlassung.“
• wie oben ausführlich ausgeführt, ist er dringend notwendig, um die Rechtsunsicherheiten für die Betreiber offener WLANs zu beseitigen und damit das von der Bundesregierung ausgegebene Ziel der Förderung solcher Netze umzusetzen

Außerdem bestehen unabhängig von der Problematik offener WLANs weitere wichtige Belange, die allgemein dafür sprechen, dass Access Provider von Unterlassungsansprüchen freigestellt werden sollten:

• die Bundesrepublik ist durch Artikel 12 der Europäische E-Commerce-Richtlinie ohnehin seit 2000 (!) verpflichtet, dies in unmittelbar geltendes Deutsches Recht umzusetzen.
  Dies ist dem Wortlaut nach zwar bereits durch den existierenden §8 TMG realisiert, die Rechtsprechung zeigt hier aber, dass Nachbesserungsbedarf besteht, um das Ziel, dass Access Provider „nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich“ sind, tatsächlich zu realisieren.
• Es besteht die ernstzunehmende Gefahr, dass Access Provider, im Wesentlichen also eine kleine Gruppe von privaten Unternehmen, durch Abmahnungen dazu gebracht wird, den Zugang ihrer Kunden zu Inhalten zu sperren, die nur möglicherweise rechtsverletzend sind. In der Regel hätten sie kein Interesse, dagegen gerichtlich vorzugehen, sondern würden nach eigenem Profitinteresse handeln. Das würde für ihre Kunden, eine große Bevölkerungsmehrheit, auf eine privatisierte Zensur in vorauseilendem Gehorsam ohne rechtsstaatliche Verfahren hinauslaufen. Ein expliziter Ausschluss von Unterlassungsansprüchen würde dies verhindern.

Wir bitten Sie aus den genannten Gründen dringend, dass Sie den Gesetzentwurf zur Änderung des Telemediengesetzes vor der Beschlussfassung so ändern, dass Unterlassungsansprüche gegen Access Provider ausgeschlossen werden und Rechtsverfolgungskosten nicht von diesen zu tragen sind. Sollte dies schon in der von Ihnen angedachten Gesetzesnovelle enthalten sein, betrachten Sie diesen Brief bitte nur als Lob.
Mit freundlichen Grüßen

Freifunk Göttingen

 

Nachtrag

Halina Wawzyniak, netzpolitische Sprecherin der Linksfraktion im Bundestag, hat uns auf einen gemeinsamen Gesetzentwurf der Linken und Grünen vom 5.11.2014 hingewiesen.

Er nimmt den Hauptpunkt dieses Schreibens, nämlich den expliziten Ausschluss von Unterlassungsansprüchen gegen Access Provider, schon vorweg.

Wir freuen uns, dass die Linken und Grünen hier schon (knapp) länger unsere politischen Forderungen vertreten als es Freifunk Göttingen überhaupt gibt und hoffen, dass sie sich über unsere Unterstützung ebenfalls freuen.